Opinión

Regulación del hidrógeno: 80 años de historia normativa en Chile

Octubre 27, 2020

A pocas semanas de que Chile tenga una Estrategia Nacional de Hidrógeno, la relación que la mayoría hace y que la industria espera, es la regulación, como siguiente paso.

Regulación del hidrógeno: 80 años de historia normativa en Chile

     Sin embargo, a modo de resumen histórico, este año se cumplen 80 años desde que se regulara la aplicación del hidrógeno en nuestro ordenamiento jurídico por primera vez. Es el Reglamento sobre Higiene y Seguridad Industriales, contenido en el Decreto 655 del del Ministerio del Trabajo de 1940, que, entre otras, prohibió el tráfico de las substancias tóxicas y, entre ellas, el hidrógeno sulfuroso y el amoniaco en determinadas concentraciones.

     Este dato toma relevancia pues, a partir del año 1940, distintas normas se han ocupado de regular la producción, almacenamiento, transporte y comercialización del hidrógeno, las que -en total- suman algo más de 30 reglamentos expedidos por distintas autoridades. Hay otras siete Normas Chilenas elaboradas por el Instituto Nacional de Normalización (INN) que aluden explícitamente al hidrógeno. El panorama regulatorio sería aún más extenso si consideramos la regulación existente acerca el amonio y el amoniaco, la que en su conjunto adicionan más de un centenar de leyes y reglamentos.

     Si bien la regulación del hidrógeno no pareciera ser particularmente “densa”, estimamos que, tanto en atención a las normas especiales vigentes como a las normas más generales que se emplean para los gases, combustibles y fuentes energéticas en general, no existe ningún impedimento legal para desarrollar proyectos de hidrógeno y sus derivados.

     Esta afirmación no pretende contrariar, ni menos interferir, con la voluntad exhibida por el Ministerio de Energía para regular exhaustivamente el hidrógeno en un plan que concluiría el año 2029. No obstante, una mayor densidad regulatoria no es imprescindible para despejar los riesgos normativos y, por esa vía, conferir mayor certeza al sistema financiero, a las compañías de seguros y a las distintas comunidades subnacionales donde se emplazarían los proyectos de hidrógeno que están en etapa de maduración.

     Es así que, no debe supeditarse el desarrollo de proyectos a los avances y conclusión de la Agenda Normativa que impulsa el actual Gobierno, puesto que el hidrógeno y sus derivados constituyen en Chile un bien “comerciable” y, por ende, se encuentra plenamente habilitada su producción, almacenamiento, transporte y consumo. Por lo tanto, hablaría de una modernización o actualización de una normativa que ya existe.

La naturaleza de bien “comerciable” del hidrógeno deriva de dos razonamientos:

  1. La producción, almacenamiento, transporte y consumo de hidrógeno y sus derivados, que se encuentran amparados por el derecho a desarrollar una actividad económica (Art. 19 N°21 de la Constitución), no siendo contrarias a la moral, al orden público ni a la seguridad nacional; y en el ejercicio de dicho derecho el emprendedor sólo se encuentra afecto a la obligación de respetar las normas legales (y reglamentarias) que la regulan.

  2. La plena habilitación a la que aludimos se ve refrendada por la circunstancia de que no existe una norma jurídica que haya declarado que el hidrógeno esté fuera del “comercio humano” y, por ende, su producción, almacenamiento, transporte y consumo no inciden en un objeto ilícito (Art. 1464 N°1, Código Civil). Es más, el Arancel Aduanero vigente contempla al hidrógeno y sus distintas composiciones entre las mercaderías susceptibles de internación a nuestro país.

     Sin perjuicio de lo anterior, la circunstancia que la regulación específica del hidrógeno sea relativamente exigua no implica que no pueda producirse en Chile o que dicha producción se encuentre desregulada, puesto que siempre le resultarán aplicables las normas de carácter general relativas a la producción de sustancias químicas. Esto explica por qué se produce y emplea actualmente -en Chile- el hidrógeno (gris) en la industria petroquímica, primordialmente por la empresa estatal ENAP o alguna de sus subsidiarias, y, además, porque empresas relevantes (Engie-ENAEX y Enel-AME) han anunciado en las últimas semanas, dos importantes proyectos de hidrógeno verde. Lo mismo puede decirse respecto de las restantes actividades asociadas: en materia de transporte existen en forma fragmentaria algunas normas muy específicas y, en lo que atañe al almacenamiento y consumo, existe una mayor cantidad de reglas especiales.

     Es importante considerar que en los países donde la producción de hidrógeno y sus derivados comienza a ser una industria relevante, como ocurre por ejemplo en Australia y Alemania, los avances no se han debido a un esfuerzo regulatorio previo por parte del Estado; donde la producción, almacenamiento, transporte y consumo del hidrógeno de una manera segura,  cobran especial relevancia las normas técnicas internacionales adoptadas por entidades de prestigio como: OSHA, ISO, IEC, ASTM, NFPA, entre otras. las que también se pueden emplear en nuestro país en forma supletoria.

     Con todo, resulta especialmente significativo que en el proyecto de ley sobre eficiencia energética, el cual se encuentra en una avanzada etapa de aprobación en el Congreso Nacional, se regulen aspectos tales como la inscripción de instalaciones que sirvan para producción, transporte, distribución, almacenamiento, abastecimiento, regasificación o comercialización de hidrógeno y de combustibles elaborados “a partir de hidrógeno” y, lo que no es menor, las normas relativas a la depreciación acelerada de los vehículos eléctricos (entre los cuales se cuentan los vehículos de hidrógeno).

     Asimismo, es importante indicar que para que en Chile se fomente la producción de hidrógeno, especialmente el hidrógeno “verde”, no se precisa necesariamente que el Estado desarrolle una agenda regulatoria muy ambiciosa, aunque sí sería conveniente que en la tramitación de permisos sectoriales se otorgue una aplicación estricta de las reglas de “silencio positivo” (Art. 64 de la Ley 19.880) y que, al momento de ejercer sus potestades normativas, las Autoridades competentes realicen un ejercicio de priorización.

     Esto tiene el objeto de introducir ajustes o rectificaciones, en caso de que existan reglas contradictorias (por ejemplo, la distancia mínima en que deben situarse los depósitos, tubos o almacenes de hidrógeno), para precisar los permisos sectoriales que requerirían los distintos proyectos de hidrógeno en concordancia con los compromisos derivados de su evaluación ambiental o para clarificar algunos asuntos muy específicos, tales como el régimen portuario aplicable a la internación y exportación de hidrógeno, o de mercaderías que contengan dicho elemento.

     El Estado está demostrando que puede tener un rol muy significativo en promover la “Sociedad del Hidrógeno Verde”, para lo cual sería indispensable concentrar sus esfuerzos en incluir el conocimiento teórico y experiencial de este elemento en los planes educacionales, la introducción de incentivos tributarios especiales en las zonas o territorios que posean un potencial mayor para su producción y/o consumo y la apertura de líneas de subsidios inteligentes (por ejemplo en la instalación de hidrogenaras, para facilitar la conversión industrial y para extender el autoconsumo doméstico), entre otras tantas tareas.

     La regulación del hidrógeno en Chile tiene una larga data, 80 años, y en algunos casos, sorprendentemente temprana, como la referencia a los vehículos de hidrógeno en el Reglamento que fija requisitos dimensionales y funcionales a vehículos que presten servicios de locomoción colectiva urbana de 1991. La circunstancia que en Chile tengamos una “baja densidad” normativa, no implica que existan “lagunas normativas” que impidan el desarrollo de proyectos de hidrógeno o, en su caso, de proyectos piloto. En efecto, ante la ausencia de normas específicas, resultan aplicables al hidrógeno las normas generales relativas a combustibles, gases, fuentes energéticas, etc.; e, incluso, una amplia pluralidad de normas técnicas internacionales. Por supuesto, será necesario una actualización que vaya de la mano con la tecnología actual. Esto no significa que tengamos que esperar al 2029, para que en Chile florezca la industria del hidrógeno verde.

 

Augusto Quintana Benavides
Profesor de Derecho, Universidad de Chile
Socio de Abdala & Cía Abogados


Octubre 29, 2020

Camilo

Es fundamental una buena regulación pero esta debe ser propulsora y eficiente para que proyectos como este puedan desarrollarse, muy buen artículo